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外观设计专利侵权

一、外观设计专利权的保护范围问题
    根据《专利法》第56条第2款规定:外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。笔者认为在理解该条时应注意以下几点:
   (1)根据以上法律规定,也就是说外观设计专利权的范围,是以表示在图片或照片中的该外观设计产品的外观设计为准。而外观设计的简要说明则用于理解外观设计的保护范围。
    (2)目前在司法实践中,法院一般都要求权利人提交其外观设计的“设计要点图”,用以说明外观设计保护的独创部位及内容。如果外观设计专利权人在申请外观设计时向专利局提交了“设计要点图”,则法院可以依据该专利的专利档案认定其外观设计的要点。之所以这样要求,是因为现实社会中,一项产品的外观通常是在现有的外观基础上进行改进而来,既然是改进而来,那么其保护范围就不应延伸到该外观设计专利申请日前已有的公知设计内容。另外,对于仅起功能、效果作用,而消费者在正常使用中看不见或者不对产品产生美感作用的设计内容,也不应列入外观设计的保护范围内。所以在确定一项外观设计专利的保护范围时,应根据产品的特点及其外观设计要点,排除不应受保护的设计部分,从而正确确定应受法律保护的独创部位及内容。
   (3)对于外观设计专利权要求保护色彩的,在确定保护范围时存在着如何理解对色彩的保护问题。如果色彩对于该项外观设计来说是必不可少的,也就是说设计的要点就是色彩的设计,要保护的也是色彩,则应当将色彩作为限定该外观设计专利权保护范围的要素之一。如果该外观设计产品的形状、图案或两者的组合已经是一项新的设计,即使不考虑色彩的设计,也可以授予外观专利权,而色彩只是使其更加具有美感的话,则不能认为因其要求保护色彩而使其外观设计专利的保护范围缩小。


二、外观设计专利权的内容及对他人享有禁止权的范围问题
   《专利法》第11条第2款的规定:外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经原告许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。可见,外观设计专利权的内容与发明和实用新型专利权的内容有所不同。
    对于外观设计专利权而言,权利人可以自己实施专利,也可以许可他人实施其专利,同时有权禁止他人未经其许可以生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品的权利。而对于已经制造并销售的涉嫌侵犯外观专利权的产品而言,并没有禁止他人使用的权利。对于发明和实用新型专利来说,权利人有权禁止任何单位或者个人未经其许可,为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。显然发明和实用新型专利权的禁止权的范围要介于外观设计专利权的禁止权的范围。


三、外观专利权的有效期及保护限的问题
    外观设计专利权的生效日与申请日是两个不同的时间,代表的意义也不同,所引起的法律效果也不一样,有时甚至是判断是否构成专利侵权的关键所在。申请日是申请人向专利局正式递交外观设计专利申请的时间。而生效日是经过专利局的审查,授权该项外观设计专利申请专利权并向社会公告的时间。外观设计专利权的期限为10年,自申请日开始起算。而外观设计专利权的生效日是授权公告之日,晚于申请日。只有当一项外观设计专利通过审查并经授权公告,社会公众才可能知道该项外观设计取得专利权,未经权利人的许可,他人不得以生产经营为目的实施该项外观设计专利。在此之前,该项外观设计不享有专利权,社会公众也不可能知道该项外观设计一定会取得专利权。因此,在外观设计的申请日到授权日这段时间,该项外观设计不受专利法保护,也不存在专利侵权的问题。
   《专利法》第13条规定,只有对发明专利,在其公开之后,授权之前,申请人才可以向使用人要求支付适当的费用。需要注意的是,这里说的是适当的费用,而不是专利使用费,因为此时它仅是一项发明专利申请,还不是一项法律意义上的发明专利。


 四、外观设计专利侵权的认定问题
    结合笔者几年来代理专利纠纷案件的经验,笔者认为,进行外观设计专利侵权认定时,一般要考虑以下几个因素:
    1.首先,要根据专利证书、专利授权公告、专利登记薄、原告的主体资格证明等文件对专利权的主体予以确认,看看原告是否为合格的专利权人。
    2.其次,要对专利权的有效性予以确认,确认该专利权是否仍然处于专利权有效期内,受法律的保护。
    3.然后,要根据专利授权时的公告确定外观设计专利产品是什么?被控涉嫌侵权的产品是否与外观专利产品相同或相近似?
    外观设计专利侵权判定中,应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的,不构成侵犯外观设计专利权。
    审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品,应当参照外观设计分类表,并考虑商品销售的客观实际情况,对是否属于同类产品作出认定。
    同类产品是外观设计专利侵权判定的前提,但不排除在特殊情况下,类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定。
    4.接下来,需要确定外观设计专利产品的具体保护的设计范围是什么?设计要点是什么?被控涉嫌侵权的产品的外观设计是否与外观专利产品的设计相同或相近似?
   (1)外观设计产品中的某些部分的设计是不受保护的,要予以排除。首先要排除申请日以前已有的公知的外观设计部分,其次,还要排除因产品功能而决定的外观设计部分,然后还要排除产品内部不可见部分的设计。
   (2)经过上一步的排除后,结合专利权人提交或专利档案中记载的“设计要点图”,可以确定该外观设计专利的主要设计部位是什么,也就是要重点保护的范围是什么。
   (3)将被控侵权产品的外观设计与该外观专利产品的设计相比较,判断两者是否相同或相近似。
    在具体判断时,应当以普通消费者的审美观察能力为标准,不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。这里的普通消费者作为一个特殊消费群体,是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。需要注意的是,在对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比,应当进行整体观察与综合判定,看两者是否具有相同的美感;比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分(要部)与被控侵权产品的对应部分,看被告是否抄袭、模仿了原告的独创部分。
    1)相同的判断:如果两者的形状、图案、色彩等主要设计部分(要部)相同,则应当认为两者是相同的外观设计;
    2)相近似的判断:如果构成要素中的主要设计部分(要部)相同或者相近似,次要部分不相同,则应当认为是相近似的外观设计;
    如果两者的主要设计部分(要部)不相同或者不相近似,则应当认为是不相同的或者是不相近似的外观设计。
    司法实践中,对要求保护色彩的外观设计,应当先确定该外观设计的形状是否属于公知外观设计,如果是公知的,则应当仅对其图案、色彩作出判定;如果形状、图案、色彩均为新设计,则应当以形状、图案、色彩三者的结合作出判定。
    5.经过前期的分析,若两者产品相同,外观设计相同或相近似,或两者产品相近似,外观设计相同或相近似,则构成侵权。否则,两者的产品不相同或不相近似,或外观设计不相同或不相近似,则不构成侵权。


五、外观设计专利侵权诉讼中的中止问题
    在专利侵权纠纷中,被告向专利复审委员会提出涉案专利的无效宣告申请是常常采用的一种策略。也是被告经常采用的一个抗辩理由。最高人民法院的司法解释《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定:人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院应当中止诉讼。该条中,同时规定了几种例外情况:即具备下列情形之一的,可以不中止诉讼:
    (一)原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的;
    (二)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的;
    (三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的;
    (四)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。
    该司法解释第10条规定人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的,人民法院不应当中止诉讼,但经审查认为有必要中止诉讼的除外。同时该司法解释第11条规定:人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院可以不中止诉讼。


六、外观专利无效宣告中的公知公用的举证问题
    我们知道,发明和实用新型专利应具有二性,新颖性、创造性和实用性,外观设计专利应具有新颖性。在宣告专利无效中,论述其无新颖性是常常采取的一个策略。而要说明专利不具有新颖性,则要举出相应的证据加以证明申请日前国内外公开出版物已经公开,或在国内已经公开使用,或以其他方式为公众所知。在专利无效宣告过程中,对于国内外公开出版物的公开是比较容易认定的,而对于公开使用的认定比较困难。因为人们通常不会保留公开使用的证据,这就给以后的取证和举证带来了相应的难度。即使保留有或后来收集到部分公开使用的证据,而请求人要证明这些证据足以证明该项外观设计在申请日前公开使用的事实也有一定难度。有时候,专利复审委员会的审查员也知道有些外观设计专利不具有新颖性,可申请人就是找不到相关的出版物加以证明,而公开使用的证据就更难找,即使有一些合同、证人证言、发票等证据,但按专利复审委员会的观点来看还是不够充分。
    所以,要想成功宣告一项外观专利无效,最好能找到申请日前国内外公开出版物公开发表该项外观设计的证据材料。否则,关于申请日前公开使用的证据材料则一定要准备充分,各个证据能互相印证,形成一个完整的证据链,这样宣告无效成功的可能性才比较大。
的问题。


 

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